腾讯是否有权单方停止QQ软件？

　　11月3日晚间消息，腾讯今日向其用户发布消息称，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。为此律师胡钢撰文分析腾讯是否有权单方停止QQ软件，以下为文章全文：

　　腾讯有权单方停止QQ软件吗?

　　————腾讯与360相关公司间纠纷的法律浅析(一)

　　【特别声明】本文内容仅基于现有公开资料，含有不确定之推测性意见，非严格意义上之法律意见文书，仅代表作者个人浅陋学术观点，与作者所在之北京市潮阳律师事务所及其客户之立场与观点无关，且无意影响可能或正在进行的任何法律行动。

　　近日，腾讯公司与360相关公司间发生了各类纠纷，且冲突不断升级，引发了各界强烈关注。鉴于该事件，可能影响到数亿中国互联网用户的合法权益和中国互联网良性发展，故笔者做一粗浅分析，以请教于方家。

　　该事件，涉及到了合同法、消费者权益保护、隐私权保护、软件著作权保护、不正当竞争、反垄断与损害商誉罪等复杂的法律问题，值得深入研究。2010年11月3日，腾讯公司发布了《致广大QQ用户的一封信》，称“在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”。

　　从一般法理看，当合法权益遭受非法侵害的时候，受害方有权在寻求法律救济(如提起侵权诉讼)的同时，采取必要的合理的自我救济。但是，自我救济的一个公认前提应该是不损害其他的广大的无辜的第三方的合法权益，且必须是满足“必要的”与“合理的”这两个充要条件。那种“以暴易暴”乃至“睚眦必报”的思维与行为均是不足取的。

　　腾讯此举，是否违反了腾讯公司与QQ软件用户间有关QQ软件的合同约定?这是一个基本而根本性的问题。若违反了，则腾讯违约，不应停止QQ软件的运行。若没有违反，则腾讯可以停止QQ软件。

　　安装使用软件，一般软件著作权人都会要求用户阅读同意相关的软件使用协议。腾讯也不例外。以下仅以腾讯QQ2010正式版SP2.2软件中的《软件许可及服务协议》为评论样本。

　　该协议第2.1条款约定，用户可以为非商业目的在单一台终端设备上安装、使用、显示、运行本“软件”。用户不得为商业运营目的安装、使用、运行本“软件”，不可以对该软件或者该软件运行过程中释放到任何计算机终端内存中的数据及该软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具/服务接入本“软件”和相关系统。

　　请注意以上的“外挂”字样。

　　而腾讯公司在该信中已经明确自我认定了360软件的“外挂”属性。

　　该协议第3.5条款约定，使用本“软件”必须遵守国家有关法律和政策等，维护国家利益，保护国家安全，并遵守本《协议》。对于用户违法或违反本《协议》的使用而引起的一切责任，由用户负全部责任，一概与腾讯及合作单位无关;导致腾讯及合作单位损失的，腾讯及合作单位有权要求用户赔偿，并有权保留相关记录。而且，对于用户违法或违反本《协议》以及违反了利用本软件和QQ帐号访问的腾讯或合作单位的其他服务规定的相关服务条款，腾讯有权视用户的行为性质，在不事先通知用户的情况下，采取包括但不限于中断使用许可、停止提供服务、限制使用、回收用户QQ帐号、法律追究等措施。对利用QQ帐号进行违法活动、骚扰、欺骗其他用户等行为，腾讯有权回收其帐号。由此带来的包括并不限于用户通信中断、用户资料、邮件和游戏道具丢失等损失由用户自行承担。

　　以上的条款核心意思可能是，若用户违反该协议，腾讯公司即可“中断使用许可、停止提供服务”。

　　按照以上的逻辑，腾讯公司似乎有权停止在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。

　　但依然有几个问题需要解决：

　　1、“360软件”的界定

　　有趣的是，即该信中的“360软件”究竟包括哪些软件，是360相关公司的所有软件?还是仅仅特指某一款或某几款软件，腾讯语焉不详。

　　2、“外挂”的界定

　　“外挂”一词，特别是与计算机或网络的语境下的“外挂”一词，在我国现行的法律法规中并无明确规定，仅见于数年前的规范性文件。

　　根据新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室于2003年12月18日联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》(新出联〔2003〕19号) ， “私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。

　　以上规定中的“外挂”主要针对的是互联网游戏，与此事件中的“外挂”并不吻合。且“外挂”一词本身也并非十分严谨的专业术语。

　　3、谁有权认定360软件是否属于“外挂”

　　合同应该首先是平等主体间的权利义务关系。在涉及关键问题分歧的时候，单方认定一般都是备受质疑的。理想的公允做法恐怕是应以第三方专业机构来进行细密认定为妥，而不是简单的单方独断。毕竟，对于任何一个具有高度社会责任感的公司，尊重消费者/用户的权益都应时刻居于首位。

　　当然，即使360软件不是外挂，是否属于该协议提及的其他的对相关“交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具/服务接入本“软件”和相关系统”呢?我们期待中立且具公信力的第三方机构的权威鉴定了。

　　需要特别说明的是，该协议属于格式条款。我国法律对格式条款问题均有详细而明确的规定。如《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条，《合同法》第39 、40、41条等。《合同法》第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　期望相关公司以最大限度地维护广大用户利益为最高原则，自律他律，审慎行事。这虽然有时候是很痛苦的，乃至要付出很高的代价，但“公道自在人心”。

　　【作者简介】胡钢律师：中国互联网协会政策与资源工作委员会学术专家、中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心专家、中华全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会委员、北京市潮阳律师事务所律师。